TJAL 15/09/2016 -Pág. 4 -Caderno 1 - Jurisdicional e Administrativo -Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas
Disponibilização: quinta-feira, 15 de setembro de 2016
Diário Oficial Poder Judiciário - Caderno Jurisdicional e Administrativo
Maceió, Ano VIII - Edição 1708
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pela LC 63/90, representando acréscimo indevido ao Município requerido da vultosa importância supramencionada, em detrimento dos
demais Municípios alagoanos.
Tal entendimento restou consagrado no Acórdão prolatado pelo Pleno desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº.
0000989-05.2005.8.02.0000, da lavra de S. Exa. Des. Domingos Neto, consoante se abstrai da ementa a seguir:
EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO QUE REFORMOU
POR MAIORIA DE VOTOS SENTENÇA DE MÉRITO PARA DETERMINAR A PARTILHA DO DVA ENTRE OS MUNICÍPIOS DE
DELMIRO GOUVEIA-AL E PAULO AFONSO-BA. VOTO VENCIDO COM MOTIVAÇÃO DIVERGENTE. ACOLHIMENTO EM PARTE
DOS EMBARGOS PARA ADOÇÃO DA INTERPRETAÇÃO EXPRESSA NA DIVERGÊNCIA, COM EXTENSÃO DE FUNDAMENTAÇÃO.
OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS EM RELAÇÃO À ENERGIA ELÉTRICA NAS OPERAÇÕES DE CONSUMO E NÃO NAS
SAÍDAS DAS UNIDADES GERADORAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO REPASSE DE RECEITAS CONCERNENTES AO VALOR
ADICIONADO PARA O MUNICÍPIO DE DELMIRO GOUVEIA PELA AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO QUE CONSTITUA FATO GERADOR
DO IMPOSTO EM SEU TERRITÓRIO.
1. A definição sobre a participação direta do município de Delmiro Gouveia nas receitas do ICMS da energia elétrica depende do
reconhecimento de que o fato gerador desse imposto ocorra em seu território para justificar o valor adicionado de que trata o art. 3º, da
Lei Complementar n. 63/90.
2. Composição do fato gerador pela análise dos elementos objetivos e subjetivos consagrados na doutrina do Direito Tributário.
3. A produção, a transmissão e a distribuição de energia elétrica não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente
se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida REsp n. 811712/SP. Assim, embora haja as etapas anteriormente
consignadas, é no ato do consumo que se integra e se completa o aspecto material do fato gerador.
4. Pelo que se pode compreender da normatização contida no convênio n. ICMS 33/93, a fonte secundária e complementar criou
uma regra originária e artificial, como denota a sua cláusula primeira. Confira-se que a CHESF informará às Secretarias da Fazenda,
para cálculo do repasse aos municípios, os valores monetários correspondentes às saídas de energia elétrica produzidas nas unidades
geradoras, mas não se reporta às saídas que configurem fatos geradores do imposto, assim como ao seu efetivo recolhimento. A
artificialidade está na referência das saídas como se fossem fatos geradores do ICMS, sem que haja recolhimento do tributo, que só
ocorre na operação de consumo.
5. “O consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial,
por dedução lógica, o local onde consumida a energia”. REsp n. 811712/SP. O aspecto temporal é o marco em que se tem por ocorrido o
fato gerador e que, na espécie, ganha extrema relevância pela complexidade das fases do fornecimento de energia elétrica, sendo esse
marco o momento do consumo da energia e que se interliga com o aspecto material para definir o lugar da ocorrência do fato gerador.
6. O aspecto quantitativo e o elemento subjetivo do fato gerador completam a estrutura da obrigação tributária da situação complexa
analisada. Na trilha da interpretação do STJ de que o aspecto temporal é o consumo e, o material, o lugar onde ele acontece, o aspecto
quantitativo refere-se à base de cálculo que está especificada no documento da conta de energia com a alíquota pertinente ao índice
de consumo, resultando, a apuração, no valor da prestação a ser paga. Daí que o sujeito ativo e credor é o Estado onde está situado o
município em que reside o consumidor (aspecto espacial) e este é o sujeito passivo da obrigação tributária, tendo que adimplir com a
prestação da obrigação principal de recolher o imposto para o Estado.
7. Como reproduz a doutrina, a base de cálculo confirma o aspecto material do tributo. Na espécie, a base de cálculo é o consumo
em KWH multiplicado pelo seu valor unitário com a aplicação da alíquota definida pela lei, donde se encontra o montante do tributo a ser
pago pelo consumidor (contribuinte) inserido no preço total da conta de energia. A base de cálculo, valor do consumo em KWH, confirma
o aspecto material do fato gerador relativo ao consumo da energia e não de sua geração, sendo a distribuidora responsável tributária por
incluir o imposto na conta, recebê-lo do contribuinte e repassá-lo para o Estado.
8. A imunidade é uma vedação constitucional ao poder de tributar que impede a ocorrência do fato gerador, enquanto os demais
incentivos estão na alçada do legislador infraconstitucional e podem eliminar ou excluir o pagamento do tributo. Mesmo em tal hipótese,
o fato protegido pelas normas de exoneração do tributo deve ser computado no cálculo do valor adicionado para o município em cujo
território ocorreu. No caso em avaliação, por força do art. 155, §2º, X, b, da Constituição Federal, o tema só ganha relevância ao se
conceber que o fato gerador da energia elétrica acontece no território do município dePaulo Afonso BA pelas saídas das unidades
geradoras, o que não se recepciona neste voto. Só para argumentar, a proteção constitucional apenas consolida a tese do fato gerador no
consumo ao impedir a tributação nas operações interestaduais para somente admiti-la internamente em cada Estado para o consumo.
9. A composição do valor adicionado prevista no art. 3º, da Lei Complementar n. 63/90 reproduz a sistemática do valor agregado
no ICMS ao se referir que deve ser registrado na DVA o valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços,
deduzido o valor das mercadorias entradas. Contudo, o valor adicionado para o fato gerador da energia elétrica não reproduz a
sistemática tradicional do ICMS da não cumulatividade por ser uma operação única e no consumo. Assim, para o valor adicionado deve
ser computada a soma dos valores de consumo que é a forma de registrar esse fato gerador diferenciado, equivalendo à previsão de
saída na lei. O valor do consumo deve refletir aquele ocorrido no território de cada município do Estado e não daquele em que instalada
a unidade geradora.
10. Registrado pela composição dos elementos objetivos e subjetivos do fato gerador da energia elétrica que ele se dá no consumo,
revisitando a tese jurídica defendida no voto vencido por força destes embargos, conclui-se que não há direito à repartição de recursos
para o município de Delmiro Gouveia, segundo o fundamento jurídico acolhido no acórdão de n. 1.261/2004.
11. Acolhimento parcial dos Embargos Infringentes para negar provimento à apelação do município de Delmiro Gouveia/AL, para, no
mérito, em consonância com o voto divergente e com as razões deste voto, manter a sentença de primeiro grau.
12. Recurso conhecido e provido parcialmente.
Corroborando com o entendimento acima delineado, o Presidente do STF Min. Ricardo Lewandowski, no julgamento de suspensão
de tutela antecipada nº. 819/AL, tornou sem efeito decisão liminar tomada em processo análogo, no sentido de que a execução da
medida liminar que acrescenta o Valor Adicionado de ICMS, como ocorre na presente contracautela, promove indevidamente alteração
dos índices no quadro distributivo do IPM entre os municípios alagoanos, em favor do Município de Delmiro Gouveia.
A decisão do Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal restabeleceu a Decisão do MM. Juiz da 17ª Vara Cível (Fazenda
Pública), onde o processo ainda tramita, que indeferiu a pretensão do Município de Delmiro Gouveia em sede de liminar, asseverando:
a existência de controvérsia a respeito da ocorrência do fato gerador do ICMS nas operações de produção, distribuição e consumo
de energia elétrica, por si só, já afasta a verossimilhança das alegações para fins de antecipação dos efeitos da tutela. Porém há mais.
Outrossim, analisando-se o disposto no art. 8º, §2º, da Lei nº 12.783/2013 e na Subcláusula Quinta da Cláusula Décima Primeira do
Contrato de Concessão nº 006/2004, verifico que o montante de R$ 445.085.140,00 (quatrocentos e quarenta e cinco milhões, oitenta e
cinco mil, cento e quarenta reais) aparenta ter natureza indenizatória, uma vez que, além da rubrica utilizada indenização destina-se a
ressarcir as concessionárias pelas parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis, ou seja, que ainda podem ser utilizados na
produção de energia elétrica, verbis:
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º