TJAL 17/06/2013 -Pág. 196 -Caderno 2 - Jurisdicional - Primeiro Grau -Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas
Disponibilização: Segunda-feira, 17 de Junho de 2013
Diário Oficial Poder Judiciário - Caderno Jurisdicional - Primeiro Grau
Maceió, Ano V - Edição 950
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lição de Geraldo Ataliba: A sua perfeita compreensão e a exegese dos textos normativos a ele referentes evidenia prontamente que toda
a ênfase deve ser posta no termo operação mais do que no termo circulação. A incidência é sobre operação e não sobre o fenômeno
da circulação. O fato gerador do tributo é a operação que causa circulação e não esta. Tal operação é justamente o fato jurídico que
desencadeia o efeito de fazer nascer a obrigação de pagar ICMS. Assim o ICMS deve ter por hipótese de incidência a operação jurídica
que, praticada por
comerciante, industrial ou produtor, acarrete circulação de mercadoria, isto é, a transmissão de sua titularidade” 2.6. Inépcia da
Petição Inicial: A Narração dos Fatos Não Conduz a Conclusão Lógica do Pedido 2.6.1. Ausência de Circulação Jurídica de Mercadoria
De tudo o quanto se encontra inserido no texto da Petição Inicial, não se depreende narre o Autor situação hábil a caracterizar fato
gerador do ICMS, observadas as particularidades (ou requisitos, ou premissas) de realização de negócio jurídico que importe em
alteração de titularidade do produto, que, in casu, é a energia elétrica. Afirma promova trabalhos de melhoramentos ou de viabilidade
de uso da energia elétrica originalmente produzida no Complexo Hidrelétrico de Paulo Afonso - sediado em Paulo Afonso na Bahia -,
algo mais próximo ao conceito de distribuição (e nem sequer assemelhado ao de geração, que, ainda assim, conduziria ao mesmo fim),
que, em tudo, distancia-se de algum ato (lato sensu) de comercialização do produto, inviabilizado a conclusão de que, em seu território,
tenha se consagrado o fato gerado do ICMS por via de negócio jurídico desenvolvido com o produto “energia elétrica”. A Primeira Seção
do Superior Tribunal de Justiça já definiu que a “geração” e a “distribuição” de energia elétrica não constituem fato gerador do ICMS, ao
tempo em que definiu o “consumo” como elemento temporal da hipótese de incidência desta espécie de tributo, in verbis: EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO CONFIGURADO. ICMS. REPARTIÇÃO. VAF. REGRA CONSTITUCIONAL.
CRITÉRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMO. LIMITES DO
PROCESSO. ELEIÇÃO DE TERCEIRA TESE NO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Os arestos
embargado e paradigmas decidiram que o Valor Adicionado Fiscal, para efeito de repartição da receita do ICMS, deve ser computado
ao município onde se concretiza a hipótese de incidência tributária. Divergiram, todavia, quanto à definição dos elementos espacial
e temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica: (a) o aresto embargado adotou o critério da produção e,
por isso, atribuiu o VAF ao Município de Ubarana, onde localizados os geradores da usina hidrelétrica; e (b) os paradigmas acolheram
o critério da distribuição e, consequentemente, destinaram o VAF ao Município de Promissão, onde situada a subestação elevadora,
a partir de onde é distribuída a energia elétrica produzida na municipalidade vizinha. Dissídio configurado. Embargos de divergência
admitidos. 2. O critério eleito pelo art. 158, parágrafo único, inciso I, da CF/88 para definir a quem pertence o valor adicionado fiscal
relativo a uma operação ou prestação sujeita, em tese, à incidência do ICMS é, unicamente, espacial, ou seja, local onde se concretiza
o fato gerador do imposto. 3. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação
tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia. 4. A
produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa
com o consumo da energia gerada e transmitida. 5. Como o critério de rateio do ICMS leva em conta o valor adicionado fiscal que ocorre
no território de cada município e não há incidência tributária pela geração da energia ou por sua distribuição, consequentemente, não
se justifica a participação do município produtor ou distribuidor na partilha do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica,
que somente contemplará os municípios consumidores. 6. Conhecidos os embargos de divergência, incumbe ao órgão julgador aplicar
o direito à espécie, mesmo que, para isso, seja necessária a adoção de uma terceira tese, diversa das que foram acolhidas nos arestos
embargado e paradigma. Precedentes da Corte Especial e de todas as Seções do STJ. 7. Atualmente, só o Município de Promissão,
onde situada a Subestação elevadora, tem direito de adicionar ao seu índice de participação as operações vinculadas à Usina de mesmo
nome. A ação judicial objetiva compelir o Estado de São Paulo a computar essas operações, em sua totalidade, a favor do Município
de Ubarana, onde se acham localizados os geradores da Usina. 8. As conclusões adotadas conduzem à procedência, em parte, da
pretensão autoral, devendo a Fazenda Pública ré acrescer ao índice de participação do Município autor as operações da Usina de
Promissão proporcionalmente ao consumo de energia elétrica verificado em seu respectivo território. 9. Embargos de divergência
acolhidos em parte para julgar procedente, também em parte, a pretensão do autor, ora embargado. (EREsp 811.712/SP, Rel. Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 06/03/2013)
Assim, o fato que o Autor narra promover com a energia elétrica - algo relacionado com a distribuição - não é bastante em si para
concretizar sequer o fato gerador do ICMS, de maneira que o pedido de revisão do Valor Adicionado Fiscal perde totalmente a sua
relação lógica com a causa de pedir. Para se postular a revisão do Valor Adicionado Fiscal, a causa de pedir deve conter o fato lesivo
ao direito afirmado, que, em hipóteses que tais, deve consistir em afirmação de que determinado fato gerador de ICMS, consagrado na
sede do município, vem sendo desconsiderado para fins de confecção da tabela geral do Valor Adicionado Fiscal. Mas se o fato afirmado
e tido por gerador do ICMS - mesmo em tese - não consiste, em absoluto, em fato gerador do tributo, deixa de existir a base lógica de
sustentação para o pedido. Se o fato, abstratamente falando, não é capaz de conduzir a cobrança de ICMS, não será hábil, por evidente,
a implicar em uma majoração do índice de arrecadação desse tributo na sede do município, o que, por consequência, também não terá
aptidão alguma para elevar a posição do ente municipal na escala do Valor Adicionando Fiscal. Diverso seria, entretanto, se o fato, em
tese, consistisse fato gerador do ICMS, porém resultasse comprovado, ao longo do trâmite processual, a sua inocorrência efetiva, dado
que concretizado noutro município, por exemplo. Nessa situação, a causa de pedir - a narração dos fatos e dos fundamentos jurídicos
(teoria da substanciação) -, em tese, poderia conduzir, logicamente, à procedência do pedido, vindo a improcedência consagrar-se,
eventualmente, por conta da constatação de que os fatos narrados na Petição Inicial inocorreram, exempli gratia. 2.6.2. Repartição
Constitucional da Receita do ICMS: Valor Adicionado Fiscal (CF/88, Art. 158, parágrafo único, inc. I) como Total de Receita de ICMS
Gerada no Município Além do argumento contido no item anterior, qual consiste em defender que a causa de pedir deveria estribar-se
em fato gerador do ICMS para que pudesse conduzir, em tese (ou logicamente), ao pedido proposto, outro conduz a mesma causa
de inadmissão inicial da pretensão deduzida em juízo. O Art. 158, parágrafo único, inc. I, da Constituição da República fala em: (...)
“operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios.” Não consigo ler o
dispositivo sem enxergar que a formação do Valor Adicionado Fiscal levará em conta, para a sua composição, o total de receita de
ICMS produzida no território do município. Essa interpretação parece-me venha a ser reforçada com o texto do inc. I do § 1º do Art. 3º
da Lei Complementar 63/90, que disciplina deva o Valor Adicionado Fiscal corresponder ao “ao valor das mercadorias saídas, acrescido
do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil;”. Quer-se, com
isso, significar que a causa de pedir de demanda em que se pretendesse veicular a revisão do Valor Adicionado Fiscal tem que estar
assentada em afirmação de que o valor total de ICMS produzido no município vem sendo inobservado pelo Estado correspondente no
momento da formalização do cálculo do Valor Adicionado Fiscal. Não é uma mercadoria ou serviço, por mais expressivo que seja, que
determina, isoladamente, o quantitativo geral do ICMS produzido em determinado município, devendo, por isso, ser somando aos demais
outros. Assim é que, na Petição Inicial, deve-se-ia indicar, fosse o caso, que a energia “consumida” representava, em valores absolutos,
o montante de “X” de ICMS arrecadado no município, que, adicionado ao valor “Y”, representados pelos outros produtos ou serviços,
perfazia o total de “XY”, ao passo que o Estado, na feitura do cálculo do Valor Adicionado Fiscal, apenas considerou a importância de
“Y”, entendendo fosse “X” gerado em outro município, melhor posicionado este na escala de beneficiários da Repartição Constitucional
de Receita de ICMS, algo a revelar candente prejuízo ao postulante. Porém, não foi isso que se consagrou. 3. Dispositivo Diante desses
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º