TRT11 09/05/2019 -Pág. 41 -Judiciário -Tribunal Regional do Trabalho 11ª Região
2718/2019
Data da Disponibilização: Quinta-feira, 09 de Maio de 2019
Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região
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aptidão, sendo, no caso, o ônus de provar a culpa pela
Doutas Turmas do C. TST em atribuir o ônus probatório da falha na
inadimplência trabalhista pertencente ao empregador, nos termos
fiscalização (culpa in vigilando) ou na eleição (culpa in eligendo)
do art. 2º da CLT, e ao Ente Público, conforme estabelece o art. 67
contratual ao reclamante/trabalhador, ouso discordar e fundamento.
da Lei 8.666/03.
A matéria não pode ser resolvida simplesmente pela aplicação dos
A terceirização é a dissociação da relação de trabalho e daquela
princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público,
econômica dela proveniente, através da outorga de serviços não
art. 37 da CFRB/1988, nem pela presunção de legitimidade dos atos
estruturais da empresa ou da administração pública a terceiros,
administrativos, haja vista que o Estado não pode se prevalecer de
intermediados por empresa com a qual se mantém contrato de
sua magnitude para se sobrepor a direito humano fundamental: o
natureza cível.
trabalho.
Conceitua o insígne Ministro Maurício Godinho Delgado, acerca da
Ora, nota-se historicamente que o Direito do Trabalho possui o
terceirização como fenômeno moderno do Direito do Trabalho, in
desiderato de equilibrar a balança desfavorável existente entre o
verbis:
capital avassalador e a alienação da força de trabalho, privilegiando
Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se
que o 'trabalhador não é mercadoria', conforme Declaração de
dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista
Filadélfia, 1944 (Anexo da Constituição da Organização
que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o
Internacional do Trabalho - OIT).
trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que
Assim, sobreleva-se que na seara trabalhista, tanto na esfera
se estendam a estes laços justrabalhistas, que se preservam
material, quanto nas normas pertencentes à sistemática processual,
fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca
busca-se a compensação debitória complexa das partes, ou seja,
uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho
nada mais do que o próprio princípio tuitivo, visto sob a ótica da
no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza
proteção do trabalho como valor constitucionalmente protegido,
suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora
através da isonomia material e do status de direito social (artigos 1º,
de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro,
IV; 6º e 170, caput, da CFRB/1988).
firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a
Portanto, através dessas premissas, seria forçoso atribuir à parte
empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor,
hipossuficiente da relação a carga de comprovar que o Ente Estatal
mas não assume a posição clássica de empregadora deste
descumprira os deveres de fiscalização ou elegera de forma
trabalhador envolvido. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de
irregular o contrato firmado com a empresa intermediadora de mão
direito do trabalho. - 15. ed. - São Paulo: LTr, 2016, pág. 487).
de obra, em configuração de ilegítima prova diabólica, vedada pelo
Defende parte da doutrina que a terceirização possui diversos
Código de Processo Civil/2015, conforme disposição do art. 373,
malefícios à progressividade dos direitos trabalhistas e apesar da
§2º, deste diploma, aplicável à esfera trabalhista, consoante art. 769
roupagem formal, com registro e observância de normas
da CLT c/c art. 15 do CPC/2015, transcrevo:
trabalhistas, carece de efetividade normativa, tendo em vista que
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
sua intensidade e qualidade protetiva se encontram aquém dos
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
padrões constitucionais e das relações tidas de forma direta com o
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
prestador de serviços, culminando no denominado regime paralelo
extintivo do direito do autor.
de trabalho rarefeito (DELGADO, Gabriela Neves. Os limites
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da
constitucionais da terceirização. - 1 ed. - São Paulo: LTr, 2014, pág.
causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de
106).
cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de
Embora não haja regulamentação em vigor acerca da matéria, a
obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da
jurisprudência consolidada pelo C. TST, com vistas à proteção do
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
trabalhador e de toda a principiologia erigida no Direito do Trabalho,
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de
firmou a possibilidade de terceirização de atividades meio, além de
se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
outros serviços especializados como vigilância, conservação e
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação
limpeza, desde que ausentes os requisitos para configuração da
em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou
relação de emprego (artigos 2º e 3º da CLT), vide Súmula nº 331 do
excessivamente difícil.
C. TST, já anteriormente citada.
Nada mais justo que ao Ente Público, com notória aptidão para
E, em que pese ao posicionamento que vem sendo adotado pelas
produção da prova (art. 373, §1º, do CPC/2015), já que dotado de
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