TJSP 20/09/2018 -Pág. 761 -Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 20 de setembro de 2018
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XI - Edição 2663
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no artigo 28 da Lei de Concessões e na cláusula 4.2 do Contrato de Concessão, as quais, como dito, constituem um arcabouço
jurídico que determina a limitação das garantias fornecidas aos financiadores a parâmetros que não impeçam a própria
manutenção e continuidade do serviço concedido, observo que o próprio Contrato de Cessão Fiduciária, nos itens 25, 26 e 29,
“a”, “b” e “c”, também estatui igual norma, que ora transcrevo: “25. CONTAS BLOQUEÁVEIS as CONTAS ARRECADADORAS, a
CONTA DISTRIBUIDORA, a CONTA CENTRALIZADORA, a CONTA OPERAÇÃO, a CONTA DÍVIDA, as CONTAS PAGAMENTO,
as CONTAS RESERVA, a CONTA OUTORGA, a CONTA MULTA, a CONTA SUPORTE, a CONTA SUPORTE MULTA, a CONTA
VESA, a CONTA ARRECADADORA VESA e a CONTA VESA CENTRALIZADORA, devendo sempre, em qualquer caso, ser
observado o disposto no art. 28 da Lei de Concessões; 26. CONTAS CEDIDAS as CONTAS ARRECADADORAS, a CONTA
DISTRIBUIDORA, a CONTA CENTRALIZADORA, a CONTA OPERAÇÃO, a CONTA DÍVIDA, as CONTAS PAGAMENTO, as
CONTAS RESERVA, a CONTA SUPORTE e a CONTA SUPORTE MULTA, a CONTA VESA, a CONTA VESA CENTRALIZADORA
e a CONTA ARRECADADORA VESA, devendo sempre, em qualquer caso, ser observado o disposto no art. 28 da Lei de
Concessões; (...) 29. DIREITOS CEDIDOS ABVSA todos os direitos creditórios, atuais e futuros, que são, neste ato,
fiduciariamente cedidos pela ABVSA aos CESSIONÁRIOS e dentre os quais estão os seguintes: a. Todos os direitos emergentes
do CONTRATO DE CONCESSÃO observado o disposto no art. 28 da Lei de Concessões, na forma deste CONTRATO inclusive
os relativos a eventuais indenizações a serem pagas pelo PODER CONCEDENTE em decorrência da extinção, caducidade,
encampação ou revogação da concessão objeto do CONTRATO DE CONCESSÃO, consoante o disposto no artigo 35 da Lei de
Concessões; b. excetuados os valores destinados ao pagamento das TAXAS, todos os direitos creditórios da ABVSA, presentes
e futuros, provenientes também de quaisquer subsidiárias e/ou empresas controladas que venham a ser constituídas, decorrentes
do CONTRATO DE CONCESSÃO, incluindo, mas sem limitação, as receitas tarifarias e as receitas não-tarifárias, além de todas
e quaisquer indenizações a serem recebidas nos termos das garantias e apólices de seguro contratadas nos termos do
CONTRATO DE CONCESSÃO, assegurado à ABVSA o valor para o pagamento essencial ao cumprimento das suas obrigações
assumidas no CONTRATO DE CONCESSÃO, nos termos do artigo 28 da Lei de Concessões, na forma deste CONTRATO; c.
todos os direitos creditórios decorrentes de contratos celebrados e/ou a serem celebrados conforme necessário para a
exploração da CONCESSÃO, incluindo (i) o Contrato de Prestação de Serviços e Fornecimentos em Regime de Empreitada
Global sob a Modalidade EPC-Turn Key Lump Sum (Contrato EPC), celebrado entre a ABVSA e o Consórcio Construtor Viracopos
(formado pelas empresas Constran S.A. Construções e Comércio e Construtora Triunfo S.A), (ii) os contratos de exploração de
espaços comerciais descritos e individualizados na Parte A do Anexo VI, atualizada periodicamente, através da assinatura de
aditamento a esse CONTRATO; (iii) os contratos de seguro e respectivas apólices descritos e individualizados na Parte B do
Anexo VI, atualizada periodicamente, através da assinatura de aditamento a esse CONTRATO; e (iv) os contratos de arrecadação
celebrados com os BANCOS ARRECADADORES, conforme descritos e individualizados na Parte C do Anexo VI, atualizada
periodicamente, através da assinatura de aditamento a esse CONTRATO, assegurado à ABVSA o valor para o pagamento
essencial ao cumprimento das suas obrigações assumidas no CONTRATO DE CONCESSÃO, nos termos do artigo 28 da Lei de
Concessões, na forma deste CONTRATO;” (grifei) Assim, parece-me que os próprios Bancos, ao empreenderem esforços e
verbas para financiar o empreendimento da atividade aeroportuária, dada as particularidades do caso ou seja, exatamente por
se tratar de serviço público concedido buscaram observar fielmente os ditames legais atinentes à espécie, até mesmo porque,
em última análise, cediço é que a falência da atividade e a quebra da empresa, por si só, são fatores que geralmente representam
maiores e inegáveis prejuízos aos próprios credores, dentre eles as instituições financeiras. Deste modo, entendo que o Princípio
da Boa-Fé Contratual, em suas facetas objetiva e subjetiva, também está a regular a relação firmada entre as recuperandas e os
bancos financiadores no tocante à cessão de garantias dadas, já que estão todos imbuídos, em última análise, do mesmo
propósito de compatibilizar a execução dos termos do contrato e possibilitar a preservação do serviço público cedido em seus
limites mínimos de manutenção e funcionamento. E, ainda, imperioso ressaltar que há plena compatibilidade da Lei 11.101/05,
mesmo considerando-se o teor do artigo 49 §3º, com toda esta ordem de ideias. Dispõe o mencionado artigo, no tocante à
extraconcursalidade do crédito garantido por cessão fiduciária: (...) Em sendo assim, ao interpretarmos de forma sistemática e
harmônica toda a legislação e contratos mencionados, considerando todas essas normas como válidas e eficazes para solução
do conflito de interesses ora posto, e sopesando-se, no caso em tela, os Princípios da Supremacia do Interesse Público, o
Princípio da Continuidade do Serviço Público, da Função Social e da Preservação da Empresa, entendo que a inclusão dos
créditos pertencentes aos Bancos, ainda que contemplem garantias cedidas fiduciariamente, devem integrar o plano de
recuperação judicial. Observo que não se trata de mitigar o Princípio da Força Vinculante dos Contratos, tampouco a autonomia
da vontade que se traduz na liberdade de contratar, mas sim de adequar a própria previsão contratual estabelecida nas cláusulas
25, 26 e 29, “a”, “b” e “c” do Contrato de Cessão de Garantias aos princípios acima mencionados. (...) Traçado este entendimento,
restava a demonstração contábil e financeira de que, de fato, a situação de crise das recuperandas ensejaria o deferimento dos
pedidos formulados na petição de fls. 8.257/8.285. E, neste sentido, a prova necessária foi acostada aos autos com o relatório
da Administradora Judicial denominado “análise financeira do grupo”, extremamente bem fundamentado, que comprovou
detalhadamente o funcionamento da cascata de pagamentos e os bloqueios e repasses que foram feitos pelos Bancos a partir
da Conta Centralizadora para as Contas Opex e Dívida e desta para as Contas Reserva e Pagamento, em percentuais que, no
propósito de proceder ao pleno e pronto pagamento dos próprios Bancos, acabaram por agravar ainda mais a situação de crise
das recuperandas e poderão, em um futuro próximo, levar ao comprometimento do próprio custeio da operação em prejuízo da
continuidade do serviço. Em outras palavras, no período anterior ao pedido de recuperação judicial, a Conta Centralizadora
destinava 50% de seus valores à Conta Opex (para custeio da operação) e 50% à Conta Dívida (conta, grosso modo, que servia
ao pagamento dos Bancos). No meses subsequentes, contudo, em maio e junho deste ano, respectivamente foram destinados
os percentuais de 45% à conta Opex e 55% à Conta Dívida, e 42% à Conta Oepx e 58% à Conta Dívida. A diferença de tais
percentuais, ainda que tenha tido por finalidade a recomposição da Conta Reserva, acabou por ensejar maior agravamento da
crise, ressaltando-se, ainda, que valores da conta reserva já haviam sido usados pelos Bancos anteriormente para pagarem as
parcelas de seus próprios financiamentos. E, exatamente a prevalência ampla e irrestrita dos Bancos quanto ao recebimento
das parcelas de seus financiamentos, consubstanciada exatamente na garantias que possuem decorrentes da cessão fiduciária
e no sistema de cascata de pagamentos, acabou por agravar a situação de crise e assim, em consequência, dar ensejo, por
parte das recuperandas, à situação de mora junto ao pagamento das taxas de outorgas devidas ao Poder Concedente, o que
culminou com o processo administrativo de caducidade para retomada do serviço pela ANAC. (...) Ora, se os Bancos também
pretendem a execução de suas garantias ressalvando-se os limites legais que preveem a manutenção e continuidade do serviço
público, me parece que, agora, também devem integrar o sistema recuperacional que intenta superar a dificuldade econômica
atual e permitir a preservação das empresas recuperandas em prol da continuidade do serviço público que, em termos
operacionais, vem sendo bem prestado até o presente momento em benefício de seus milhares de usuários.” 5) É certo que o
art. 47 da Lei 11.101/205 visa evitar o desaparecimento da empresa ao dispor que “A recuperação judicial tem por objetivo
viabilizar a superação da situação de crise economico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora,
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º