TJBA 03/03/2022 -Pág. 271 -CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.049 - Disponibilização: quinta-feira, 3 de março de 2022
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IMPETRANTE: MYATECH INDUSTRIA, COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA - EIRELI e outros
Advogado(s): RICARDO GONCALVES DOS ANJOS (OAB:MG131872)
IMPETRADO: SR. SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, SR. DIRETOR DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outros
Advogado(s):
DECISÃO
I. Relatório
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado por MYATECH INDÚSTRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA EIRELI, inscrita no CNPJ sob o nº. 07.695.362/0001-93, e MYATECH INDÚSTRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA EIRELI, inscrita no CNPJ sob o nº. 07.695.362/0003-55 em face do SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e do GERENTE DE ARRECADAÇÃO DO ICMS DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO, CRÉDITO
TRIBUTÁRIO E CONTROLE DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, agentes vinculados ao Estado da Bahia.
Pode sumariar-se o caso ao dizer que as impetrante buscam proteger o direito líquido e certo de não se submeter, a contar do
dia 1.1.2022, à cobrança do DIFAL exigido pelo Estado da Bahia nas operações envolvendo mercadorias e serviços para cá
destinados.
Registram que “atentando-se para a data de publicação da Lei Complementar nº 190/2022, há de se ressaltar que a cobrança do
ICMS DIFAL deverá respeitar tanto o princípio da anterioridade nonagesimal quanto o da anterioridade anual. Ou seja, a cobrança do imposto somente será considerada legal e constitucional a partir de janeiro de 2023.”
Aduzem que “em 31 de janeiro de 2022, a Impetrante foi notificada pelo Posto Fiscal do Estado a respeito da retenção de suas
mercadorias, impossibilitando que fossem encaminhadas ao destinatário final. Somente após 10 (dez) dias, repentinamente, o
Posto Fiscal procedeu com a liberação das mercadorias.” E que “Em 14 de fevereiro de 2022, também sem qualquer fundamentação, foram retidas novamente duas mercadorias, que até o presente momento se encontram apreendidas (NFs 397841 e
399420). Ou seja, atualmente o Posto Fiscal do Estado procede com a retenção de mercadorias de forma arbitrária e as libera
também arbitrariamente. Em razão desse cenário, a Impetrante se encontra em evidente desvantagem jurídica e comercial, e
está assumindo unilateralmente com todos os prejuízos do atraso na entrega de suas mercadorias”
Diante disso, requerem “Seja CONCEDIDA MEDIDA LIMINAR, para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir
da Impetrante o ICMS DIFAL nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais em relação ao Estado da Bahia antes
do início do exercício de 2023, em observância dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, sendo ainda
impedida de realizar novas retenções de mercadorias em Posto Fiscal (barragem de fiscalização) e notificada a proceder com a
liberação dos itens atualmente apreendidos (NFs 397841 e 399420 – DOC 08 e 09)
II. Fundamentação
Ao julgar o RE 1287090 o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao
ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Essa lei complementar, no que tange ao DIFAL, vem a ser a LC 190/2022, de 04 de janeiro, que ainda não produz efeitos (v. art.
3º).
Ocorre que, no dia 31 de dezembro de 2021, portanto, antes promulgação da LC 190/2022, fora publicada a Lei Estadual
n.14.415/2021, cujo art. 2º dispõe: “Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.”
A LC 190/2022 foi editada para viabilizar a cobrança do DIFAL decorrente da EC 87/2015; contudo, a lei estadual, que nela haveria de buscar fundamento de validade, a precedeu.
Em resumo: a LC190/2022 ainda não produz efeitos; o Estado da Bahia editou a Lei 14.415/2021; esta lei não só precedeu a lei
complementar que lha daria suporte jurídico-legal, como – diferentemente da LC, passou a viger, a produzir efeitos tão logo foi
publicada, no dia 31 de dezembro transato.
Se é assim, o justo receio de violação a direito líquido e certo a que se reportam as impetrantes, considerando o que acima foi
assentado, mostra-se delineado porque, em vigor a Lei atacada, resulta para a autoridade impetrada o dever de cobrar o ICMS,
posto não lhe ser dado deixar de cumprir a legislação tributária.
Hugo de Brito Machado ensina que “Se o impetrante afirma ser a cobrança do tributo ilegal, ou, sendo legal, ser a lei em que se
funda tal cobrança violadora da Constituição, não existe razão lógica, nem jurídica, que recomende aguardar-se o início da ação
fiscal. Mesmo ainda que se aguarde o lançamento. E muito menos ainda que se aguarde a cobrança do tributo, para que possa
o Poder Judiciário manifestar-se sobre a alegada ilegalidade, ou inconstitucionalidade.”1 (Destaquei).
A seu turno, os pressupostos legais para a concessão da segurança liminarmente acham-se presentes (art. 7º, III, da Lei
12.016/2009). O fundamento relevante tem-se diante da probabilidade de a lei baiana que autoriza a cobrança ser inconstitucional e, por isso, o ato da autoridade implicar coação ilegal, qual seja a exigência do pagamento da DIFAL sem lastro legal, à
primeira vista, sob o ponto de vista formal e material.
Quanto ao periculum in mora a mera possibilidade de inscrição do nome da impetrante em cadastro restritivos de crédito ou a
simples negativa de expedição de Certidão de Regularidade Fiscal já o demonstra presente.
No que diz respeito à liberação das mercadorias apreendidas, os documentos id nº 182241335 e nº 182241339 Acerca da matéria o STF já sedimentou o entendimento consubstanciado na Súmula 323:” É inadmissível a apreensão de mercadorias como
meio coercitivo para pagamento de tributos. “
III. Dispositivo
Posto isso, concedo a liminar para determinar que as autoridades impetradas, ou quem suas vezes fizer, por si ou por seus agentes, abstenham-se de praticar todo e qualquer ato tendente cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Estadual nº 14.4125/2021,
a exemplo de impedir ou apreender mercadorias, promover a inscrição do nome da impetrante em cadastros do tipo CADIN e
SERASA etc, até que a Lei Complementar n. 190/2022 até ulterior deliberação.
Determino às autoridades indicadas que liberem os itens atualmente apreendidos (NFs 397841 e 399420) sem a exigência do
DIFAL, até ulterior deliberação deste Juízo.
Notifique-se as autoridades impetradas para que prestem, no prazo de dez dias, as informações que entender necessárias.
Dê-se ciência da impetração à PGE.
Abra-se vista ao Ministério Público, oportunamente.